Применение практики ЕСПЧ в российских судах по делам о правонарушениях на митингах

ОВД-Инфо публикует лекцию старшего юриста ПЦ «Мемориал» Кирилла Коротеева. Она прошла 18 марта 2014 года в рамках оказания юридической поддержки задержанным на акциях в Москве в конце февраля и начале марта.

Вступление

Кирилл Коротеев: Меня зовут Кирилл Коротеев, я сейчас работаю юристом Правозащитного центра «Мемориал», занимаюсь делами в Европейском Суде по правам человека. Собственно вел в нем большое количество разных дел. И мне кажется, что в нашей ситуации важно знание практики Европейского Суда по правам человека и какие-то попытки ее использования не просто потому, что когда-то через 5-7-10 лет мы при хорошем ведении дела сейчас, сможем выиграть дело в Страсбурге и наши доверители получат свои деньги обратно и немножко сверх в виде компенсации морального вреда. Но и потому, что это позволяет выйти на иной уровень рассмотрения проблем.

Проблемы, которые перед нами стоят, такие как: незаконные задержания, такие как весь тот кошмар, который у нас складывается в судах, и рутинные штрафы с тотальным несоблюдением процессуальных прав привлекаемых — они практически нерешаемы в рамках Кодекса об административных правонарушениях.

Конвенция позволяет не то чтобы решить их, но она предлагает иной взгляд на эти проблемы, и когда вы знаете, что есть что-то за пределами вот этого, есть другой уровень рассмотрения этой проблемы, вы, может быть, можете ее не решить — решить, по крайней мере в краткосрочном периоде, у нас не получится, но вы не будете находиться на одном уровне с судом и полицейскими, на котором проблемы не решаются.

Я буду говорить про несколько вещей, которые наиболее важны для наших дел сейчас, но в качестве некоторой вводной информации — у вас, наверное, есть разные знания о Конвенции: кто-то, может быть, знает больше, кто-то, может быть, меньше, поэтому я заранее извиняюсь, если вдруг я буду говорить какие-то слишком очевидные вещи…

Которые не перестают, наверное, от этого быть верными, но, правда, извините.

Какие права гарантированы Конвенцией?

Конвенция гарантирует ряд прав, которые, на самом деле, функционируют каждое немного по-своему. Ряд прав ни в коем случае не может быть ограничен государством, ряд прав может быть ограничен, если ограничения, налагаемые на их осуществление, как-то лучше или хуже обоснованы именно государством, вводящим эти ограничения. Соответственно, у нас часто бывают серьезные непонимания с российскими судьями на эту тему, потому что-то, что является ограничением прав с точки зрения Конвенции, не представляется таковым судьям. Судьи не считают, что это та мера, применение которой они должны обосновать. Самый яркий пример — это дела об иностранных агентах. Когда мы говорим, что обязательство зарегистрироваться в качестве иностранного агента — это ограничение прав, искреннее не понимающая этот вопрос коллегия Московского городского суда чуть ли не хором нас спрашивает: «А где же здесь ограничение? Нет, но ведь вы же можете работать, значит, вас никто не ограничивал, вы просто должны зарегистрироваться». И дальше идет бесплодный совершенно диалог на тему того, что тут статус-то разный, обязательств у иностранных агентов больше.

Есть такие права, которые не подлежат ограничению ни в каких ситуациях. Это запрет пыток среди прочего. Запрет пыток нас может касаться только в том случае, если это действительно какое-то очень серьезное в тяжелых условиях содержание под стражей, то есть статья 3, которая запрещает пытки, бесчеловечное, унижающее человеческое достоинство обращение, она также применяется Европейским судом к условиям содержания под стражей. В принципе суд не склонен рассматривать краткосрочные задержания как нарушающие статью 3, но в ряде особых случаев, когда человек находится значительное время без еды, без доступа к питьевой воде, без доступа к душу, к нормальному белью и кровати, без доступа к свежему воздуху — если есть возможность доказать все эти факторы в отношении лиц, содержавшихся в ОВД или в каких-то других местах, где их могли содержать, особенно если это больше, чем одна ночь, это может быть проблемой по статье 3.

Но бремя доказывания лежит всегда на нас, и здесь, на самом деле, это не так просто. Не знаю, сталкивался ли кто-то с такими делами — я больше всего здесь думаю о «Решеткине», который 8 дней провел невесть где. Вот там действительно может быть более-менее серьезная проблема. В принципе, суд говорит: пока минимальная планка для того, чтобы в тяжелых, но более-менее регулярных условиях СИЗО получить убедительную жалобу по статье 3, — это 17 дней (Фетисов против России), что превышает даже максимальный срок по КоАП. Может быть, это и не зря было выбрано. Но там был СИЗО и там был только один вопрос, вопрос перенаселенности, в перенаселенной камере надо находиться больше 17 дней. Если это какие-то другие проблемы, то это, конечно, может быть более краткий срок, вопрос обычно в доказательствах. В этих случаях, например, будет важен опрос сокамерников. Это делать нужно, но это вообще даже не обязательно показывать российским судам. Потому что в другом деле, Решетняк против России, Европейский Суд решил, что в отношении содержания под стражей в России нет эффективных средств правовой защиты.

Что это значит? Для того чтобы подать жалобу в ЕСПЧ, необходимо исчерпать средства правовой защиты и подать жалобу в течение шести месяцев с момента окончания исчерпания средств защиты. Что такое «исчерпать средства защиты»? Это не значит просто получить апелляционное или кассационное или надзорное постановление от Московского городского суда, от Верховного суда. Это прежде всего значит, что нужно перед национальными судами поставить те вопросы, на которые вы будете ссылаться потом в ЕСПЧ. Поэтому очень важна позиция — мы с некоторыми из вас уже точно переписывались на эту тему, — позиция в суде первой инстанции и вообще позиция в национальных судах. Если человек говорил, что он шел мимо и никаким образом в манифестации не участвовал, а потом он жалуется на нарушение статьи 11, это среди прочего означает, что он не исчерпал средства правовой защиты. Потому что он не поставил перед национальными судами вопрос о том, что его право на свободу собраний было нарушено. Вот это нужно иметь в виду. Но поскольку в отношении содержания под стражей эффективных средств защиты нет, то жалоба подается соответственно в течение шести месяцев с момента окончания содержания под стражей.

Права, закрепленные статьей 5 Конвенции

Дальше то, что начинает быть более актуальным для нас для всех — это статья 5, которая гарантирует право на свободу и личную неприкосновенность и, соответственно, допускает ряд ограничений: человек может быть лишен свободы в определенных ситуациях. Параграф 1 статьи 5 перечисляет ряд этих ситуаций и среди них, в частности, содержание под стражей для того, чтобы лицо, которое арестовано, предстало перед судом по обвинению в преступлении. Лишение свободы всегда должно быть проведено по процедуре, предусмотренной национальным законодательством. Статья 5 — это та ситуация, когда национальный закон может ограничивать вашу свободу, но его несоблюдение будет являться несоблюдением статьи 5. Что здесь важно?

Во-первых, должно быть разумное подозрение в том, что человек совершил преступление или в нашем случае административное правонарушение. Мы поговорим чуть позже об этом. Российские суды этого никогда не проверяют, но и здесь у нас скорее нет серьезной возможности оспаривать это перед национальными судами, поскольку очень короткий срок задержания, и судья, на самом деле, ни разу не оценивает саму законность, саму процедуру задержания, не судья принимает решение о задержании. По этому вопросу опять же спорить практически не удается. Но КоАП предусматривает срок административного задержания в течение 3-х часов, если лицо не обвиняется в правонарушении, которое влечет административный арест. После этих 3-х часов лицо может остаться в заключении до 48 часов, если, соответственно, оно обвиняется в правонарушении, которое административный арест предполагает, и за эти 48 часов судья должен рассмотреть дело.

Что происходит очень часто? Когда по окончании 3-х часов на самом деле никого не освобождают, люди проводят в ОВД с обвинением только по 20.2 [КоАП] 7–8 часов, иногда чуть больше, иногда чуть меньше. А постановление Конституционного суда от 16 июня 2009 года говорит о том, что в момент окончания 3-х часов задержания человеку, который находится под стражей в отделении полиции, должны быть объяснены причины, почему его не освобождают, почему его задержание продлевается. Полицейские вообще никогда не знают о том, что такое постановление Конституционного суда и что его нужно соблюдать. С Европейским судом немного иная ситуация, он знает, что такое постановление Конституционного суда, и говорит: «То, что вы не знаете, что его нужно соблюдать, — это уже не наши проблемы». Соответственно, для Европейского суда частью законности по национальному праву будет соблюдение в том числе требований, вытекающих из постановлений Конституционного суда, и это значит, что во всех случаях, когда после 3-х часов человек не освобожден, во-первых, если у него только 20.2 и, во-вторых, если ему не объяснили причину, по которой его задержание продлевается, если это обвинение по 19.3 или 20.1 КоАП [неповиновение законному распоряжению сотрудника полиции и мелкое хулиганство соответственно] — но таких я в этот раз не видел, — если ему эти причины не были объяснены, то после 3-х часов его содержание под стражей незаконно по смыслу статьи 5 Конвенции.

Реплика из зала: Какое постановление?

К.К.: Постановление от 16 июня 2009 года, номер не помню. Но оно одно по КоАП вынесено в этот день. Можно ли на это ссылаться в российских судах, есть ли тут средства защиты? Смысл средства защиты в том, чтобы оно исправило ту ситуацию, в которой вы оказались, оно восстановило ваши права. Тут вас слишком долго держали в полиции, вас уже не могут более короткий срок держать в полиции, тогда раньше — это просто невозможно, потому что нельзя повернуть время вспять. Но в этих ситуациях тоже есть ясная практика от того же Европейского Суда. Вопрос состоит в том, что есть ряд действительно неисправимых нарушений, за которые возможно только компенсаторное средство защиты. Соответственно, суд, установив эти факты, должен, например, снизить наказание, особенно по 20.2. Это аргумент, который можно использовать в рамках оспаривания вынесенного наказания.

Естественно, сейчас после постановления Конституционного суда по делу Лимонова, которое говорит, что нижний предел в 10 тысяч рублей неконституционен, российские суды фокусируются исключительно на имущественном положении привлекаемого для того, чтобы назначить ему ниже 10 тысяч наказание. Естественно, скорее всего, эти аргументы будут проигнорированы, на основании того, что наказание должно быть снижено, потому что в отношении привлекаемого была нарушена процедура продления срока содержания под стражей или просто он после 3-х часов находился лишенным свободы незаконно. Так вот, суды скорее всего это проигнорируют, но это значит, что у нас будет доказательство, что этот вопрос перед национальными судами заявлялся в необходимом количестве инстанций. Это значит, что средства правовой защиты исчерпаны, соответственно, мы можем дальше ставить этот вопрос перед ЕСПЧ.

Пока вот такой успешной практики с вопросом продления срока содержания под стражей административным задержанным нет, но это то, где мы очевидно имеем хорошую аргументацию для того, чтобы эту практику создать, и как минимум одну жалобу мы подали, в частности, при большом участии Тани Глушковой [Татьяна Глушкова — юрист автономной некоммерческой организации «Юристы за конституционные права и свободы» («ЮРИКС»)].

Возможно, не мы одни до этого додумались, я надеюсь даже, что не мы одни, что есть другие жалобы с аналогичным вопросом, просто мы не знаем об их существовании.

Дальше мы подходим к такой большой вещи, как шестая статья, и если у вас есть какие-то вопросы на данный момент, то лучше задайте, пока мы не уплыли в океан справедливого судебного разбирательства.

Реплика из зала: Нас не исключат из Совета Европы?

К.К.: Это отдельный вопрос. В сентябре 2008 года уже паковали чемоданы, но пока все на месте. Так что посмотрим. Совершенно отдельная тема, и абсолютно сейчас невозможно что-то обоснованное и убедительное об этом сказать.

Понятие уголовного обвинения по статье 6 Европейской Конвенции

Существует статья 6, которая гарантирует право на справедливое судебное разбирательство. Ее самое частое толкование в России, которое я слышал, в том, что статья 6 значит, что решение должно быть вынесено в вашу пользу. На самом деле, это конечно, неправда. И она дает большое количество возможностей и имеет большое количество ограничений. И их надо знать, потому что судьи обычно их не знают. Иногда вы можете спокойно рассказать судье о том, что такое статья 6, иногда вас просто заткнут, как это достаточно часто бывает. Лучше уж знать, если вдруг вы окажетесь в первой ситуации.

Смотрите, статья 6 гарантирует право на справедливое судебное разбирательство. Во-первых, она гарантирует его только в ограниченном количестве дел. И более того, в разных делах, в которых она применима, она будет гарантировать вам разные права. В тексте статьи 6 прямо упоминается, что справедливое судебное разбирательство должно быть в делах об определении гражданских прав и обязанностей или любого уголовного обвинения против лица (против человека). Соответственно, отсюда вопрос: вот у нас процесс по делам административных правонарушений — в какую категорию дел, на ваш взгляд, он попадает? И вообще попадает ли он хотя бы в одну их этих двух категорий дел: «гражданские права и обязанности» или «уголовное обвинение», где справедливый процесс гарантируются статьей 6?

Реплика из зала: В уголовный попадает.

Реплика из зала: В первую попадает.

Реплика из зала: Если налагается штраф, то это гражданские отношения, имущественные санкции

Реплика из зала: Гражданских отношений не бывает за штрафы.

Реплика из зала: Ну, санкции.

К.К.: Ну, почему? Если вы разбили окно соседу, с вас могут потребовать не только окно отремонтировать, но и возместить соседу что-то сверх того.

Реплика из зала: Но это же не штраф.

К.К.: Но это в том смысле, что идет дальше, чем непосредственно причиненный вами ущерб. Но, действительно, штраф по КоАП — это совершенно не то же самое, что компенсация вреда в гражданском процессе. Действительно, тут речь идет об уголовном обвинении. Все ли знают, почему? Может быть, это настолько очевидно, что не нужно рассказывать? Кодекс об административных правонарушениях — судья делает морду кирпичом и говорит: «Какое уголовное обвинение, вы что?»

Реплика из зала: То, что штраф существует…

Реплика из зала: Если бы штраф был, например, существенный, там, 200 тысяч, тогда можно было бы говорить об уголовном обвинении, а если штраф несущественный…

Реплика из зала: Что значит — несущественный? Больше 1000 — это уже штраф существенный.

К.К.: а что здесь важно, размер?

Реплика из зала: То, что предполагается арест.

Реплика из зала: Размер, наверное.

К.К.: Смотрите. Первая ситуация, самая простая: если предполагается арест, обвинение уголовное. Все, что лишает вас свободы на срок действительно больше, чем несколько часов, оно является уголовным обвинением. Вот 20.2, где никакого ареста, и даже по части 5-й обязательные работы признаны неконституционными, по крайней мере, в случаях, где нет насилия. Какие критерии? Да, почему мы говорим, что это уголовное обвинение?

Реплика из зала: Обвинительный характер разбирательства, что в суде бывает сам штраф, что штраф большой, и то, что полиция обвиняет.

Реплика из зала: Поддерживается государством потому что обвинение.

Реплика из зала: Нет, что минимальный штраф 10 тысяч, а максимальный большой.

К.К.: Минимальный штраф сто рублей теперь. Потому что ограничение минимального штрафа в 10 тысяч признано неконституционным, другой вопрос — все ли судьи об этом знают? То есть, наверное, знают все, но просто многие думают, что их это не касается. Европейский суд говорит, что уголовное обвинение — это автономное понятие, то есть вне зависимости от того, как в том или другом национальном праве то или другое правонарушение классифицируется, оно может являться уголовным в смысле Конвенции. Так, например, во Франции уголовным называется все-все-все: проезд без билета, вообще-то говоря, является уголовным правонарушением. Очень легким, за него даже штраф введен не законом, а постановлением правительства. И еще в 70-е были большие дебаты, может ли правительство вводить составы, за которые предполагалось бы лишение свободы. Не сразу, но к началу 90-х они решили, что это действительно плохая идея. А у нас безбилетный проезд — это что-то, что без протокола, на месте рассматривается… Очень часто, не всегда.

Соответственно, Европейский суд вырабатывает некоторые общие критерии для оценки того, является ли то или иное правонарушение уголовным по смыслу Конвенции. И здесь есть несколько критериев из очень старого дела Энгель и другие против Нидерландов, где Суд говорит, что он принимает во внимание размер, вид, тяжесть наказания. Он принимает во внимание также вопрос, направлено ли преследование за то или иное правонарушение лишь на восстановление прав потерпевшего или на поддержание общественного порядка. Соответственно, касается ли оно — третий критерий — любого гражданина/любой компании вообще или является специфичным для какой-то узкой категории субъектов. Очень большая проблема, например, по дисциплинарной ответственности врачей, адвокатов, нотариусов, представителей других регулируемых профессий, где суд очень редко принимает, что тот или иной процесс является уголовным обвинением… Хотя очень часто речь там идет о гражданских правах и обязанностях, поэтому какие-то гарантии есть.

Исходя из этих трех критериев, Суд уже исследовал 20.2, причем в старой еще, сейчас можно сказать, либеральной, редакции, когда это был штраф от 1000 до 2000 рублей. В деле Каспаров и другие против России суд однозначно сказал: что поскольку преследование по 20.2 является нацеленным на поддержание общественного порядка, а не прав отдельного человека — это, на самом деле, был главный критерий, когда размер штрафа вообще был маленьким, — в конце концов, действительно, размер штрафа в несколько евро едва ли убедит суд в том, что это уголовный штраф. Плюс — этого нет в общем-то в деле Каспарова, но вопрос часто вставал в других делах, в том числе, по старой редакции 20.2 — это ситуация, когда за неуплату штрафа полагается арест. Такая вот ультимативная санкция. Окончательная, последняя санкция в виде лишения свободы может быть дополнительным фактором, который убедит суд в уголовной природе этого нарушения. Но с тех пор федеральный законодатель нам сильно помог, повысив штраф до 20 тысяч для участников и до 30 для организаторов. И тут уже еще более очевидно, что ситуация еще более тяжелая, чем в Каспаров против России, и еще больше аргументов в пользу того, что этот состав является «уголовным» по смыслу Конвенции.

Кроме того, полезно открыть статью 46 УК и посмотреть, что минимальный размер уголовного штрафа за преступление составляет 5 тысяч рублей. То есть даже если бы мы отвлеклись от природы правонарушения, от целей преследования и просто прямолинейно взяли штраф по 20.2 и штраф по УК, все штрафы от 5 до 20, либо 30 тысяч для организаторов по 20.2 попадают в те рамки, которые, например, предусмотрены Уголовным кодексом. Поэтому, возможно, каких-то судей сопоставление с УК тоже как-то наведет на мысль, но для этого они должны хотеть быть наведены на эту мысль, что не характерно для их большинства, по крайней мере.

Статья 6 Конвенции — право на суд, созданный на основании закона

Статья 6 в наших делах применима и применима в ее уголовной части. Статья 6 содержит 3 параграфа. Первый — это общий про право на справедливое судебное разбирательство независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона, в разумный срок. Вторая часть — презумпция невиновности, очевидно необходимая в уголовных делах. Третья часть — это специальные права, касающиеся обвиняемых в уголовных делах. В наших делах весь этот набор прав применим. Что из этого нам важно? Суд независимый, суд беспристрастный, суд, созданный на основании закона, и, пожалуй, самое важное процессуальное право, которое в третьей части есть — в смысле, самое важное для нас в этих делах, а не то чтобы вообще, — это право на допрос свидетеля.

Суд, созданный на основании закона. Статья 6 отсылает нас к национальному праву. Статья 6, в общем, говорит, что дело должно рассматриваться судом, созданным в соответствии с национальным законодательством. Какая у нас есть проблема? Я не говорю, что это прямое нарушение статьи 6, практики пока нет, но проблема, на мой взгляд, существует. КоАП позволяет переносить рассмотрение дела по месту жительства человека и рассматривать его там, а не по месту совершения правонарушения, если от привлекаемого поступило такое ходатайство. КоАП не говорит, что рассмотрение обязательно должно быть перенесено, КоАП говорит, что оно может быть перенесено. Очень часто такие ходатайства удовлетворялись. Сейчас практически никогда. В этой связи важно его заявлять, потому что вы получаете отказ. Вы остаетесь перед этим судом, но у вас будет аргумент, что суд, который дело рассматривает, не тот суд, на который указывает закон. Потому что закон указывает, что, если вы подали ходатайство, по крайней мере, это одно из возможных толкований, дело должно быть перенесено по месту жительства. Другое из возможных толкований, что здесь нет обязанности суда передавать. Но Верховный суд не обязывает привлекаемого обосновывать свое ходатайство о переносе.

Соответственно, когда вы заявляете это ходатайство, вам могут отказать по абсолютно разным причинам. Мне вот отказали: «Ну, вы же пришли, значит, вы можете сюда являться». Вот мне и моей доверительнице, которая попадала в юрисдикцию Зюзинского [районного суда], соответственно, отказали, потому что мы пришли в Замоскворецкий.

Это хороший способ — заявить национальному суду, что дело должен рассматривать другой суд, и потом в жалобе на это постановление надо указать обязательно, что дело рассмотрено судом не тем, которым оно предусмотрено КоАП. Здесь даже можно не сильно ссылаться на Конвенцию. Достаточно указать, что ходатайство было подано, что оно было отклонено, и что КоАП не предусматривает отказов в таком ходатайстве, либо никаких убедительных причин для того, чтобы это дело осталось перед тем судом, который его рассматривал, не было. Вы ставите этот вопрос с помощью ходатайства перед судом первой инстанции, и вы ставите в жалобе этот же вопрос. Потому что в данном случае вторая инстанция будет одна и та же — Мосгорсуд, как правило, у многих. В общем, на стадии рассмотрения жалобы уже нет переноса дела в другой суд. Соответственно, вы исчерпали средства правовой защиты. Поэтому тут нужно это делать всем, кто не попадает в юрисдикцию Тверского и Замоскворецкого судов, а я думаю, таких меньшинство [тех, кто попадает в юрисдикцию Тверского и Замоскворецкого суда].

Статья 6 Конвенции — независимый и беспристрастный суд

Суд беспристрастный и состязательность процесса вместе взятые. Это достаточно очевидно, это Конституционный суд у нас еще в 90-х говорил про УПК еще РСФСР, что в тех случаях, когда в суде по уголовному делу нет обвинения, есть только судья и обвиняемый, суд фактически совмещает в себе две роли: роль арбитра, независимого и беспристрастного, и роль обвинителя. Нельзя быть одновременно и тем, и другим. Вы не можете быть одновременно стороной по делу и независимым и беспристрастным арбитром. Все те, кто говорил это в последние 2 тысячи лет, являются только Капитанами Очевидность, потому что древние римляне сказали это 2.5 тысячи лет назад.

Здесь возникает еще одно ходатайство, которое должно висеть на ОВД-Инфо, — это вопрос о вызове обвинения в процесс, о вызове лица, составившего протокол, для поддержания обвинения. В лучшем случае вам просто откажут, в худшем на вас еще и наорут.

Реплика из зала: В худшем у вас его просто не возьмут, как делает судья Неверова.

К.К.: Я думаю, что наорут — это хуже. Если его не возьмут, это пункт, который все равно можно упомянуть в жалобе, об этом все равно можно заявить в жалобе и снова заявить его перед Московским городским судом… Это почему-то очень плохо доносимо до наших судей. Некоторые договаривались до того, что Конвенция здесь не применима вообще — то есть Конвенция не применима к производству по делам об административных правонарушениях. Большинство отвечает одним из двух вариантов. Либо абсолютно глухо к нашей аргументации говорится, что лицо, составлявшее протокол, не является очевидцем и поэтому не может дать никаких полезных показаний по делу. Но мы вообще-то его об этом и не просим, потому что мы его не как свидетеля хотим допрашивать. И второй вариант — участие обвинения КоАПом не предусмотрено. Главой 29 не предусмотрено или во второй инстанции главой 30 не предусмотрено, и точка. Наша работа — это ходатайство заявить. Почему? Мы ставим вопрос о том, что судья, во-первых, не является беспристрастным, потому что он начинает выполнять также роль обвинения по этому делу. Осуждение является результатом того, что он ее выполнял в ходе процесса. И второе: поскольку он отказал в том, чтобы появилось в деле обвинение, он нарушает состязательность процесса. Состязательность — каждая из сторон должна в этом процессе участвовать на равных основаниях. Но вы и судья — немножко не равные статусы сторон в процессе.

Поэтому ходатайство, я надеюсь, висит в качестве примера на ОВД-Инфо, нужно заявлять, это дает нам два важных вопроса в аргументации. Во-первых, дело Озеров против России, которое касается процесса по УПК, где действительно прокурор не пришел в процесс, судья осудил, и Европейский суд нашел, что это нарушение статьи 6. Во-вторых, есть дело Малофеева против России, где вопрос был по 19.3 КоАП — осуждение за какой-то очень маленький протест перед Верховным судом. Там один из факторов установления нарушения статьи 6 был именно процесс без участия обвинения.

В прошлом году был один абсолютно фантастический процесс с участием обвинения. Это было дело по КоАП против региональной организации «Голос», 19.34 КоАП, дело об иностранных агентах. Там просто лицо, составившее протокол, — Татьяна Вагина — сама явилась к мировому судье, и тут сторона защиты, мой коллега Фуркат Тишаев, сказал: «Раз уж она пришла, то пусть поддерживает обвинение, зачем ее удалять, зачем допрашивать в качестве свидетеля». Судья потерялась, она не знала, как вести процесс с двумя сторонами по КоАП. Процесс в результате вел Фуркат, он предоставлял слово, регулировал порядок судебного заседания. Это, конечно, никак не помогло региональной организации «Голос» в части суммы штрафа и вообще признания виновной, но это были 4 потрясающих часа — смотреть за этим процессом.

Сейчас ничего подобного не случается, но ходатайство об участии обвинения надо заявлять. В жалобе нужно писать, что процесс прошел без участия обвинения, а значит, он не был состязательным, и судья не был беспристрастным.

Если обвинения нет, логичным исходом процесса может быть только один — оправдание, в терминах КоАП — прекращение производства за отсутствием события или состава правонарушения. Этого не происходит.

Если вы сказали об этом в жалобе, если вы заявили снова ходатайство о вызове обвинения в Московский городской суд, вы исчерпали средства правовой защиты, вы поставили все эти вопросы перед национальными судами. Дальше то, что они ответили, — это факт их биографии, а не вашей. Если они ничего не ответили, это еще хуже для них.

Еще один вопрос беспристрастности, который возникает только в одном месте — это Замоскворецкий суд. Дело в том, что у нас судьи понимают беспристрастность исключительно и только как участие в судебном заседании в качестве стороны/лица, являющегося близким родственником судьи. Но только в маленьких юрисдикциях такие проблемы реальны. Так защищалась по этому вопросу Мальта в Большой палате Европейского суда: «У нас 6 семей в стране всего практикуют право, поэтому понятно, что адвокат противоположной стороны был братом председателя апелляционного состава», — это дело Микаллеф против Мальты.

Статья 6 Конвенции — видимость независимости и беспристрастности

В практике Европейского Суда это намного более широкое понятие, и оно касается не только вот таких очевидных вопросов беспристрастности, как вот в Микаллефе [деле Микаллеф против Мальты] родственных связей между судьей и одной из сторон, это также вопросы беспристрастности, например, в виде каких-то комментариев, сделанных судьями вне рамок процесса, которые могут показать, что они не являются беспристрастными. Например, вопрос возникал в контексте расистских высказываний присяжных, судивших человека, принадлежавшего к расовому меньшинству. Это также ситуация, когда судья является одновременно обвинителем и стороной. Дело Киприану против Кипра, в чем-то очень похожее: судье очень не понравилось, как ведет себя адвокат, и он тут же приговорил этого адвоката к короткому тюремному сроку за оскорбление суда, соответственно, будучи сам потерпевшим, свидетелем, обвинителем и судьей. Очень забавное дело, хотя, конечно, адвоката жалко — ему пришлось посидеть.

Это, кроме того, то, что называется «видимость независимости и беспристрастности». Суд не только должен быть независимым и беспристрастным, но те, кто на него смотрят, должны видеть, что он независимый и беспристрастный. «Justice must not only be done, it must be seen to be done» — правосудие не только должно отправляться, но должно быть видно, что правосудие отправляется. Соответственно, все смешения ролей, все вопросы, когда судья рассматривает дело, связанное как-то с ним же, с его судом, этот вопрос ставится. Почему ставится вопрос в Замоскворецком суде? Собрание, которое оказалось у Замоскворецкого суда, оно оказалось там по двум причинам. Первая — это приговор, выносимый председателем Замоскорецкого суда, против содержания которого люди возражали, и второе — собственно меры, принятые руководством Замосковорецкого суда по недопуску людей в здание суда и вообще недопуску их к суду. Соответственно, мы имеем дело, когда человек протестует против начальника судьи, которая рассматривает дело об административном правонарушении. Понятно, что прямого похожего кейса в практике Европейского суда нет. Но у нас есть очень неплохая аргументация о том, что человек пришел, чтобы присутствовать на провозглашении приговора, его туда не пустили. Он возражал против содержания приговора — признания виновными «узников Болотной», он возражал против мер, принятых по недопуску людей в суд, — лозунг, который некоторые кричали, — «Мы пришли на суд», и, соответственно, судья, который рассматривает это дело, рассматривает протест против решений своего начальника.

Реплика из зала: Формально он не является начальником?

К.К.: Вот это хороший вопрос, я специально смотрел, например, во-первых, Федеральный закон «О статусе судей», во-вторых, Федеральный конституционный закон «О судах общей юрисдикции», где определенные полномочия административно-дисциплинарные у председателя суда есть. Поэтому на них нужно ссылаться, показывая, что в общем Никишина — это босс Чепрасовой и Коробченко или Сусиной и Москаленко, поэтому, естественно, опять же это падает на глухие уши судьи. В Замоскворецком точно, и я думаю, что с высокой степенью вероятности это произойдет в Мосгорсуде. Мне интересно, что будет, если это будет Андриясова, которая сама из Замоскворецкого. Но, может быть, ротация к тому времени приведет это к какому-нибудь другому судье в Мосгорсуде. Во всяком случае, это нужно заявлять, чтобы потом сформулировать аргументацию о том, что у суда были проблемы с беспристрастностью.

Проблема с видимостью независимости, видимостью беспристрастности возникла в ряде люксембургских и французских дел, когда перед Государственным советом — высшей инстанцией по административным делам — там выступает такое лицо, называется правительственный комиссар. Он не представляет правительство, вообще-то он имеет статус такой же, как и административные судьи. Он в чем-то похож на нашего прокурора, участвующего в деле, это лицо, которое дает заключениея по делу и предлагает свое решение, он предлагает удовлетворить кассационную жалобу или отказать в удовлетворении кассационной жалобы. На самом деле, безумно интересные тексты их заключений. Но потом этот человек удаляется вместе с судьями в совещательную комнату. И Европейский суд признал, что-то, что он участвует в совещании судей, высказавшись перед этим публично по делу, не создает впечатление беспристрастности суда. То есть нет никаких доказательств того, что вот именно этот правительственный комиссар как-то заинтересован в том решении, которое он предлагает. Но то, что он, высказав свое мнение публично, уходит с судьями в совещательную комнату, было Европейским судом признано как раз нарушением видимости независимости и беспристрастности суда.

Один из моих профессоров был административным судьей, и его это очень возмущало. Он говорил: «Вы не представляете, сколько людей присутствует в совещательной комнате, и что, только этот один должен выходить покурить?»

Это такая лирическая история, до сих пор подливающая масло в огонь дебатов во Франции, а нас это касается в части отношений судей Замоскорецкого суда.

Статья 6 — право на допрос свидетелей

Последний пункт, один из самых важных, — это допрос свидетелей. У лица, привлекаемого к ответственности, есть право допрашивать свидетелей, показывающих против него, и свидетелей, показывающих в его пользу, на равных основаниях. Полный отказ от допроса свидетелей, как обвинения, так и защиты, будет нарушением пункта d части 3 статьи 6 Конвенции (6.3.d).

Что здесь важно? Когда вызываются свидетели защиты, суд требует, чтобы было ясно доказано, что это ключевой свидетель, от которого зависит исход процесса, и, соответственно, на защите лежит определенное бремя доказать, что этого свидетеля нужно допросить. Европейский суд признает за национальными судами определенное усмотрение для того, чтобы регулировать процесс: если защита хочет вызвать 200 свидетелей, значительная часть из которых не принесет никакой пользы процессу, — национальному суду правомерно отказать в этом.

Но если защитой представлена достаточная аргументация, суд должен заслушать свидетелей защиты.

Суд должен вызвать свидетелей обвинения. Тут у суда намного меньше усмотрения. Необходимы действительно веские причины, чтобы свидетели обвинения не вызывались для дачи показаний. С чем мы сталкиваемся в наших делах, вы прекрасно знаете: есть двое полицейских, которые пишут рапорты, которые пишут объяснения, и на основании исключительно и только этих рапортов и объяснений строится обвинение, формулируемое в протоколе. Соответственно, эти два полицейских являются абсолютно ключевыми свидетелями. Только и только на их показаниях строится обвинение.

Обычное основание отказа в вызове полицейских таково, что в деле имеются рапорты и объяснения, соответственно, нет основания для вызова. Во-первых, у вас есть право на то, чтобы допросить их, во-вторых, эти рапорты и объяснения составлялись без того, чтобы полицейские были предупреждены об административной ответственности. Это не смущает судей, которые пишут, что это и не нужно — предупреждать их об ответственности за дачу ложных показаний.

Опять же очень часто эти рапорты противоречат объяснениям самого подозреваемого и свидетелей защиты тоже, соответственно, казалось бы, требуется вызвать этих полицейских, поскольку в деле есть какие-то серьезные противоречия. В случае тех, кто был у Замоскворецкого суда 24 февраля и потом доставлен в ОВД «Басманный», я обнаружил — я думаю, у кого-то из вас тоже случалось, — есть такой полицейский, практически Шива многорукий, задержавший, согласно трем его рапортам, в одном и том же месте в одно и то же время трех разных человек. Соответственно, по всем делам его рапорты признаны правдивыми судом в первой инстанции. В одном из дел, когда я говорил судье, что его нужно вызвать, она даже приобщила его рапорты и постановление по другому делу, но это не поколебало ее уверенности в необходимости отказать в вызове полицейского для допроса, но какой-то проблеск искры в глазах и интереса к тому, что-то тут, наверное, не так, на, может быть, несколько секунд был.

Реплика из зала: Это она пожалела, что рапорты приобщила

К.К.: Нет, она, на самом деле, слушала все ходатайства одновременно, и потом было приобщение, то есть она имела возможность отказать в приобщении рапорта. Потом я убедился, что она выносит определение об отказе в вызове полицейских, но при этом определение о приобщении рапорта и постановления, которым этот рапорт признан достоверным. Видимо, ОВД «Басманный» в этот раз отличился — я думаю, что похожая ситуация могла быть где-то еще, если есть какая-то возможность сравнить рапорты в разных делах, то это стоит делать и, может быть, на этом построить какое-то объяснение, почему вызвать полицейских в суд так важно, кроме того, что это, безусловно, ваше право.

Это все, что я хотел сказать про статью 6.

Запрет дважды судить за одно и то же

Есть еще одна важная вещь, касающаяся не статьи 6, но абсолютно связанная с ней по уголовному процессу. Дела, где у одного и того же человека, есть протокол по статьям 20.2 и 19.3 КоАП. В Конвенции, как и во многих других документах, таких как наша Конституция и КоАП, есть положение о том, что нельзя дважды судить человека за одно и то же. Соответственно, из этих двух процессов только один должен иметь место. Конвенция налагает на это некоторое количество жестких условий, то есть оба обвинения должны быть уголовными. Но, как мы выяснили, и 20.2, и 19.3 являются уголовными обвинениями с точки зрения Конвенции, и это достаточно, чтобы статья 4 протокола 7, которая это право гарантирует, применялась. Второе условие в том, что человека должны наказать или хотя бы просто судить за то правонарушение, по которому он признан виновным или оправдан окончательным судебным решением. То есть, в принципе это строго формально у нас будет применяться ко второму процессу в апелляции. Во второй инстанции, когда у нас какое-то постановление уже вступит в силу, и сразу за ним, а может быть, не сразу, начнется рассмотрение другого дела.

Я не видел протоколов по этим делам, насколько они идентичны или, может быть, они немножко по-другому написаны. Таня?

Татьяна Глушкова: Я видела три таких дела, все из разных ОВД, все написаны одинаково, с минимальными текстуальными различиями, как максимум 19.3 дополнительно вменяется то, что оказывал сопротивление, причем без конкретизации — каким образом он оказывал сопротивление, толкал — не толкал. В двух вообще текстуально идентичная абсолютно объективная сторона.

К.К.: Была очень такая длительная и иногда очень противоречивая практика, в конце концов решение Большой палаты по делу Сергей Золотухин против России говорит о том, что нельзя судить там, где в двух процессах существенно одинаковый набор фактов, вне зависимости от того, как в разных процессах эти факты могут быть квалифицированы.

Конвенция не запрещает то, что называется «concours idéal d’infractions» — идеальная совокупность правонарушений, есть такой термин в теории уголовного права, то есть когда одно действие составляет два правонарушения. Но в таком случае должен быть один процесс. Судьи в Кабардино-Балкарии, нарушив КоАП, требующий двух постановлений по двум протоколам, рассматривали в одном процессе 19.3, но и там было 20.2.2 — это флешмоб, грубо говоря. Я сегодня случайно увидел постановление суда в Нальчике, оно не имеет ничего общего с КоАПом, зато соблюдает ваши права по Конвенции.

Реплика из зала: То есть судья Москаленко из Замоскворецкого суда сегодня в ответ на реплику защитника: «Вообще у нас два дела, какое на рассмотрении первое?», — она сказала: «У нас одно в другое перетекает — мы все вместе рассмотрим».

К.К.: Она вынесет два постановления или одно?

Реплика из зала: Этого никто не знает.

К.К.: Процесс уже закончился?

Реплика из зала: Конечно. Она отказала в ходатайствах, не узнав, в чем состояли ходатайства. 10 тысяч по одной, 500 по другой, идите все отсюда.

К.К.: Будет интересно, что она напишет, как постановление. Это будет одно постановление? Если так, то оно имеет больше шансов быть отмененным в процедуре по КоАП. В общем, никто не мешает вам делать полезное и приятное для ваших доверителей, если это предусмотрено КоАП.

Если это два постановления, на них подается две жалобы, и в них говорится о нарушении права не быть судимым дважды.

Про это надо тоже помнить и использовать. Таких дел немного, но если вдруг у вас такое попадает, помните про дело Сергей Золотухин против России, Большая палата, длинное и не очень понятное решение.

Реплика из зала: Длинное, скучное, не очень понятное решение.

К.К.: Это просто дело, которое палатой было рассмотрено по еще старым критериям, где было найдено нарушение. Там одно осуждение было по статье 165 КоАП еще РСФСР, это мелкое хулиганство. И потом второй раз человека судили за хулиганство по Уголовному кодексу, причем оправдали. Но судили и оправдали не потому, что он уже был осужден за то же самое на трое суток ареста, а потому, что судья счел, что обвинение в хулиганстве не доказано на основании тех доказательств, которые имеются в деле. Его за другие вещи осудили, в результате он вышел, естественно, до решения Европейского Суда.

По старым критериям тоже было нарушение. Практика Суда требовала, чтобы у двух правонарушений были одни и те же существенные признаки, и финская судья на слушании в Большой палате недоумевала, что же это за признаки-то такие. Правительство России рутинно попросилось в Большую палату, потому что оно рутинно просится в Большую палату по всем делам, большинство из которых туда не попадает. Суд решил, что это хорошая возможность пересмотреть практику. Было очень странное слушание, когда заявителю не нужна была новая практика, он получал нарушение и по старой практике. Правительство так и так получало нарушение, соответственно, должно было еще оплатить расходы заявителей на Большую палату, зато Суд создал новые критерии.

Статьи 10 и 11 Конвенции

Десятая и одиннадцатая статьи. Суд очень часто рассматривает их вместе. Пример того же Каспарова, то есть вы пришли, чтобы выразить свое мнение, вы выражаете его вместе со всеми. Важно, что эти права могут быть ограничены государством, если соблюдены следующие условия. Ограничение допустимо, если оно:

• предусмотрено законом,
• преследует правомерную цель и
• необходимо в демократическом обществе.

Предусмотрено законом. Мы говорили о том, что всякий раз, когда Конвенция отсылает к национальному закону, национальный закон должен отвечать ряду требований. Во-первых, он должен существовать, то есть должен существовать закон, на основании которого ваши права ограничиваются, он должен быть доступным, и он должен быть предсказуемым. Вот по этим делам очень мало вопросов может возникнуть с «предусмотренным законом». При всей той критике, которая может выдвигаться против нашего Закона «О митингах и демонстрациях» и статьи 20.2 и сопутствующих в КоАПе, всё-таки нельзя сказать, что они вот совершенно непредсказуемы. Наоборот, они очень предсказуемы. Это хорошо. Потому что правовая определенность сама по себе вам не гарантирует много прав, она гарантирует то, что вы будете знать, что будет с вами, но это не значит, что-то, что с вами будет, будет обязательно прекрасно.

Реплика из зала: Вот это одновременное массовое нахождение как раз…

К.К.: Как я понимаю, просто одновременное массовое нахождение никому не вменялось пока. Одновременное массовое нахождение, и то, я думаю, что во многих случаях будет ясно — здесь я говорю как полицейский, которого допрашивала Татьяна Сергеевна [Глушкова], что если бы вы там были, вы бы поняли, что это одновременное массовое нахождение:

Реплика из зала: «- Как вы поняли, что Михаил Романович участвует в митинге?

— Понял.

— Ну как, по каким признакам вы это поняли?

— Если бы вы там были, то вы бы тоже все поняли».

К.К.: Есть действительно, мне кажется, ряд ясных случаев, ряд случаев, которые ясно не являются таковыми, есть ряд пограничных случаев, и пока я не знаю дело, которое бы попадало в такую категорию, где был бы действительно серьезный вопрос. Кроме того, что люди любят отрицать участие, что, на самом деле — я попозже об этом скажу — самая непродуктивная тактика в этих делах.

Преследовать правомерную цель — это критерий, который на практике никогда не анализируют. Есть несколько дел, не связанных вообще никак с демонстрациями, где вопрос правомерной цели обсуждался, и во всяком случае Суд сказал: «Ладно, мы найдем нарушения на следующем этапе». Если вам интересно, это Оупен Дор и Даблин Уэлл Вумен против Ирландии по распространению информации об абортах и Хёрст против Соединенного Королевства (№ 2) по вопросу права голосования для заключенных. Там Суд подробно рассматривает, имело ли оспариваемое ограничение правомерную цель, но потом приходит к выводу, что, как бы там ни было, ограничение не было пропорционально.

Так вот, последний критерий — необходимость в демократическом обществе — пропорциональность ограничений. Нам кажется, что пропорциональность — это обязательство результата, чтобы полученный результат не был слишком тяжел для лица по сравнению с тем, чего пытается государство достичь. Где-то на уровне лозунгов суд это местами повторяет, но, что он на самом деле делает, и это важно — он в рамках контроля пропорциональности изучает мотивы, которые приведены в обоснование ограничений. Суд говорит, что среди критериев будет то, что национальные суды должны привести убедительные и достаточные причины для обоснования ограничения прав. Соответственно, когда вы заявляете, что человек пользовался своей основной свободой выйти вместе с другими и высказать свое мнение по тому или иному вопросу, теоретически на обвинении, на суде, рассматривающем дело, лежит обязанность объяснить, почему требуется санкция в виде штрафа за то, что он сделал. И здесь суд говорит, что формально само по себе требование о предварительном уведомлении властей о демонстрации не противоречит Конвенции. То есть государство может потребовать от организаторов мероприятия предварительно уведомить. Но Суд допускает ряд исключений. Это в общем мирные собрания, когда люди пришли и спокойно разошлись и, второе, что еще важнее, спонтанные собрания. Есть дела, типа Букта и другие против Венгрии и Мольнар против Венгрии, где собрания, которые были разогнаны властями (собственно, и Каспаров против России — это не спонтанное собрание, но там есть несколько важных общих черт со спонтанными собраниями), — это реакция на какое-то актуальное событие, и если ждать всех процедур согласования, то реакция не будет больше иметь смысла. И если вы, например, почитаете законодательство такой кровавой диктатуры Южного Кавказа, как Армения (ну, когда вы говорите с армянскими правозащитниками, ничего иного, кроме как кровавой диктатуры, у вас не складывается как представление о стране), но вот там в законе спонтанные собрания разрешены прямо вне зависимости от их количества, и собрания до ста человек вообще не требуют никакого уведомления. То, что происходит в Ереване, и то, что происходит в Москве, — это просто два разных мира.

Соответственно, когда собрание спонтанное — оно для того, чтобы выразить протест, вообще выразить мнение по какому-то очень-очень актуальному вопросу. Протест против недопуска в суд нельзя ожидать в какое-то иное время в каком-то ином месте. Даже протесты вечером 24 февраля и 2 марта на Манежной площади — это тоже реакция на события, которые произошли в этот день или в предыдущий день, и подавать уведомление за 15 дней до события обессмыслит выражение мнения по этому вопросу. Это не то, что услышат российские судьи, когда вы будете это говорить, но это то, что вы должны говорить, чтобы сказать, что вопрос ставился перед национальными судами.

Реплика из зала: А акция 15-го марта, она как раз не будет противоречить? Вот, прошло две недели и ничего, согласовали-вышли?

К.К.: Это все равно разные акции. Между 1-м, 2-м марта и 15-м ситуация, на самом деле, изменилась. Ситуация была разная. 1-2-го еще не было вопроса о референдуме и присоединении. То есть вопрос о присоединении уже как-то начинался, но это еще не та же самая ситуация, что 15-го. То, что люди вышли 15-го, не должно лишать права выйти тех людей, которые вышли 2-го. И то же самое протест против недопуска в суд и протест против приговора по Болотному делу. Это тот момент, когда протест можно выразить. Собственно, у российских властей есть опыт нормального более-менее решения вопросов по спонтанным и большим собраниям — это «прогулка Навального». И хотя там были люди, которых арестовали и которым выписали штрафы, их было сравнительно небольшое количество, и, в общем, все прошло цивилизованно. Судья Андриясова призналась, что она там тоже была, по крайней мере, она так сказала, уж была она там или нет — неизвестно. Ее, видимо, не винтили, у нее неприкосновенность.

Реплика из зала: Там мало кого винтили.

К.К.: Там вообще мало кого винтили.

Реплика из зала: Ну, вот она там ходила…

К.К.: Гуляла.

Реплика из зала: Может, она тоже за 6.3.d выходила.

К.К.: Учитывая те решения, которые она принимает, я не думаю, что статья 6.3.d входит в состав ее базовых ценностей.

Когда вменяется выкрикивание лозунгов, а оно вменяется почти всегда, важно сказать, что никакой из этих лозунгов не является недопустимым в демократическом обществе, по крайней мере, обвинение не утверждает, что эти лозунги недопустимы. То есть если бы это были лозунги расистские, лозунги, призывающие к насилию, какое-то оскорбительное, недопустимое выражение мнений, их пресечение может быть допустимо, но «Россия будет свободной», «Свободу политзаключенным» — вполне в рамках демократического обсуждения.

Реплика из зала: Обычно добавляют «Путин будет казнен».

Реплика из зала: «Путин вор».

К.К.: «Путин будет казнен» я не видел, «Россия без Путина» я видел несколько раз. Опять же, «Путин будет казнен» — это не является утверждением о факте, потому что утверждение в будущем времени не может обладать критериями истинности и ложности, так же как императивные суждения не могут обладать критериями истинности и ложности. По Конвенции от вас нельзя требовать доказательств того, что Путин будет казнен. Потому что по Конвенции есть различие между утверждениями о факте и выражением мнения. Утверждение о факте: «Путин — это однорукая обезьяна». Да, вы должны доказать, что это так, и я сомневаюсь, что вам это удастся. Но «Путин будет казнен» не является утверждением о факте, потому что не может обладать критериями истинности или ложности. Нет и императива. «Казнить Путина!» или «Давайте казним Путина» — да, я согласен, здесь может быть проблема с этим высказыванием.

Реплика из зала: То есть «можно признать необходимым в демократическом обществе», есть же право на восстание?

К.К.: Я говорю, что здесь будет проблема, это не значит, что оно будет само по себе однозначно недопустимым, но проблема будет.

Соответственно, эти обстоятельства — спонтанность и мирный характер собрания — важнее, чем отсутствие уведомления. И здесь еще что важно. И демонстрация в деле Каспаров против России не была спонтанной, тем не менее, решение суда говорит о том, что когда власти нагоняют, заранее зная об этом, полицию в место собрания (ведь во всех местах полиция присутствовала заранее — и у Замоскворецкого суда, и оба раза на Манежной площади), это значит, что смысла соблюдать требование подавать уведомление не было. Оно необходимо, чтобы власти знали о собрании и подготовились, но если из фактов дела следует, что власти и так знали о собрании и подготовились, им нет нужды настаивать на уведомлении. Соответственно, не было ничего, что требовало людей арестовывать, даже если они не подали заранее уведомление.

Участие 2-го ОПП мне кажется важным доказательством, потому что это подразделение, не имеющее какой-то специальной территориальной компетенции внутри Москвы, это не регулярная полиция того или иного ОВД, которая может патрулировать улицы в своем районе. Речь идет о людях, которые были специально направлены на место событий.

Реплика из зала: Да, но участие, задержание и доставление сотрудниками ОВД из других районов — то же самое. Потому что когда в ЦАО задерживают полицейские из какого-нибудь ОВД «Теплый стан», которые приписаны к этому ОВД, явно же, что неслучайно они там оказались.

Реплика из зала: Задерживают по бумагам, конечно.

Реплика из зала: Нет, иногда реально задерживают они, потому что там их реально сгоняли.

К.К.: Да, и вопрос не в том, что они незаконно это сделали, потому что это вне их территории. Вопрос в том, что власти знали и могли подготовиться.

Необходимость ссылаться на Конвенцию в российских судах

Практически все, что я вам говорил последние полтора часа, к этому любой практически российский судья останется глух. Но это важно для того, чтобы все эти вопросы были заявлены перед национальными судами в первой инстанции и во второй. Если они не были заявлены в первой, у вас все равно есть еще жалоба. Если человек подал жалобу, к ней можно подать дополнение, и всегда остается слушание во второй инстанции, где еще не поздно эти же аргументы заявить. У нас все-таки вторая инстанция по КоАП обладает полностью правами по пересмотру любого аспекта дела, будь то вопросы факта, будь то вопросы права. Все, что вы успели заявить до того, как судья второй инстанции ушла на совещание, заявлено еще вовремя. Доказывание того, что вы заявили тот или иной вопрос, лежит на вас, соответственно, вещи должны оформляться письменно. Ходатайства должны подаваться в письменной форме как в первую, так и во вторую инстанцию. В жалобе должны все вопросы, о которых я говорил, отражаться.Апелляционную жалобу можно адаптировать под какое-то значительное количество ситуаций, попадающих в наши дела. Она написана на мотивах постановлений по 21-му числу, но там по 24-му были абсолютно такие же самые, по 2-му они немного другие, но это не такое сильное различие.

Если вдруг вы узнаете о каком-то деле совсем незадолго до заседания второй инстанции, значит, надо написать пояснения защитника и приобщить их к материалам дела во второй инстанции. Все-таки в приобщении пояснений не отказывают, если об этом попросить. А у меня вот не приобщили расписку, в которой я написал, что получил постановление, не оглашенное в зале судебного заседания.

Реплика из зала: А у меня вот Лукина заявление не приобщили.

К.К.: А, ну это-то вообще никогда не приобщают. Да, интересный фактор всего этого — это то, что есть заявление Лукина, очень абстрактное, но, в целом, в нашу пользу. Я не вижу ничего вредного в том, чтобы на него ссылаться. Его никогда не приобщают. Но это значит, что всегда его можно приложить к жалобе как приложение.

Реплика из зала: Тот текст заявления Лукина, который имеется у нас в доступе, та копия, которая была получена, в действительности она обладает очень существенными недостатками, даже если не принимать во внимание наши суды. Прежде всего, в ней отсутствует дата.

К.К.: Да, смотрите, какая ситуация. У нас есть текст этого заявления, которое на сайте Лукина датировано четвертым, которое на самом деле по тексту, если вы не посмотрите, что оно датировано четвертым, непонятно вообще, к каким событиям относится. Единственное, что я прикладываю в этом случае, — распечатку с сайта, где есть четвертое число, и текст, который у нас есть с подписью Лукина, в общем, что это идентичный текст, с печатью, но даже не на бланке и без даты.

Реплика из зала: Не на бланке, без даты и в действительности, конечно, из этого текста, если так посмотреть пристрастно, сложно сделать вывод, что он относится к каким-то конкретным событиям.

К.К.: Да. В принципе, если вы посмотрите на него в большом контексте событий, понятно, и можно догадаться, про что он. Если вы ссылаетесь на него, то как-то это нужно объяснять, и пусть даже не для суда здесь, в Москве, а потом для суда на берегах другой большой европейской реки.

Я не говорю, что нужно на него ссылаться обязательно, вовсе нет, там нет ничего такого, что бы мы не знали и не сказали суду раньше сами. Но, тем не менее, если есть возможность, можно использовать.

О позиции, занимаемой задержанным в национальном суде

Важна — последняя вещь, на которой я не устаю настаивать, — важна позиция, занимаемая человеком в суде. Начиная с ОВД, на самом деле. Это позиция о том, что человек просто стоял, плевал в потолок, гулял по Красной площади, или это позиция о том, что он пришел, чтобы выразить свой протест против принимаемых решений. Или, в случае с Замоскворецким судом, он пришел вообще-то говоря на суд, изначально там никто протестовать не собирался, люди просто пришли слушать приговор. Но, когда они оказались не допущенными в суд и узнали, что обвиняемые признаны виновными, эти два решения спровоцировали протест среди людей, находившихся там. Соответственно, важна позиция о том, что они его выражали. Почему — потому что когда вы выражаете протест индивидуально или коллективно, вы осуществляете свое основное право, гарантированное вам Конвенцией, право на свободу выражения мнений и право на свободу собраний. Если вы просто шли мимо, вы не осуществляли никакого своего основного права, и поэтому в вашем случае статьи 10 и 11 неприменимы. Потому что если вы сами отрицаете, что речь идет о свободе слова и собраний, то зачем же вы на нее ссылаетесь? Абсолютно логично. Каспаров, параграф 72. Перечитайте. Те, кто не читает по-английски, на сайте «Общественного вердикта» появился перевод Каспарова, он единственный на данный момент, так что пользуйтесь. Лучше всего пользоваться, конечно, базой данных решений ЕСПЧ на его сайте. Кто когда-либо имел опыт пользования этой базой данных? Два человека. Кто читает по-английски либо по-французски? Ну, уже лучше. Решения на английском, либо на французском. Против России практически все на английском. Соответственно, те, кто заходят на сайт суда, там справа есть такая иконка «search HUDOC case-law», в народе называемая «гудок». Вы туда кликаете, и у вас открывается поиск по большому количеству критериев: по названию, по заявителю либо по ответчику, по статье, по каким-то ключевым словам, иногда это бывает полезно, соответственно, полнотекстовый поиск в решениях, если вы ищете что-то конкретное, по важности решений. Поиск вообще очень полезен, помимо решений по существу, есть еще решения о неприемлемости, они часто тоже очень важны. Когда вы ищете по какой-то тематике, вы ищете решения, связанные с той или иной статьей, с тем или иным ее положением, выбираете, допустим, поиск по статье. Если важна ситуация в какой-то стране, например, в России, вы можете забить в качестве ответчика Россию в соответствующее поле, посмотреть, какие ключевые слова предлагает сайт по той или иной тематике, и получить, в зависимости от обилия решений по той или иной норме, от нуля до нескольких сотен. Допустим, по праву на допрос свидетелей будет достаточно много решений, оно очень часто возникает в уголовных процессах, но все то право на допрос свидетелей, которое возникает в уголовных процессах, оно также применимо и здесь, потому что статья 6 применима в уголовной части.

По свободе собраний, в общем, какие-то основные — есть еще ряд дел против Турции, типа Ойя Атаман, это как раз дело о разгоне мирного собрания, где мирный характер собрания был очень важным фактором в том, что суд нашел нарушения статьи 11. Вообще, против Турции было сравнительно недавно большое количество дел по статьям 10 и 11, разные аспекты поднимавших, поэтому в Конвенции всегда нам полезно иметь Турцию, потому что она совершала все те нарушения, которые мы совершали потом. Она просто в Конвенции практически с самого начала, хотя право на подачу индивидуальных жалоб признала, по-моему, только 87-й, но этого было достаточно для того, чтобы Суд накопил по ней практику к тому моменту, когда присоединилась Россия и стала делать все то же самое. Поэтому это очень часто нам важно.

Есть дела по свободе собраний против Украины, но они концентрируются на отсутствии вообще какого-то регулирования, и они нам, наверное, не особо помогают. Веренцов против Украины, но это как раз суд пытается заставить власть хоть как-то хоть что-то принять. И администрация Януковича пыталась принять закон о свободе собраний, не помню, чем это кончилось, но против него все очень сильно возражали, это было, конечно, не так либерально, как в Армении, но после России мне казалось, что, в общем, ничего. Ну и потом свобода собраний в Украине, как мы знаем, это совсем отдельная история.

Я, наверное, сказал сейчас все. Какие-то вопросы?

Право на бесплатную юридическую помощь

Реплика из зала: Право на квалифицированную юридическую помощь как часть справедливого судебного разбирательства, в тех случаях, когда мы подключаемся уже на стадии апелляции? Как на него апеллировать?

К.К.: Смотрите, тут какая ситуация, нарушение возникает, когда не допускают защитника. Я не знаю ситуации, когда…

Реплика из зала: А то, что должны были вызвать адвоката, если это признается уголовным обвинением?

К.К.: Это действительно важный вопрос, в КоАПе не предусмотрено право на бесплатную юридическую помощь. Но здесь, если не полностью, то значительная часть бремени доказывания лежит на самом лице, привлекаемом к ответственности. Мне известно несколько отложений с мотивировкой ходатайства «для поиска защитника».

Реплика из зала: А если отказ в таком ходатайстве?

К.К.: Безобразие. Тут, если защитник уже был, то это «время и условия для подготовки». Если, допустим, человек находится под риском суток и он попросил предоставить ему защитника, допустим, за его счет, и ему отказали, доказав, что он не имеет средств для оплаты защитника. И если ему отказали в бесплатном защитнике, вот тогда это может быть проблемой.

Реплика из зала: Решения еще нет, но этот вопрос уже поднимался по поводу пенсионерки из Санкт-Петербурга. Есть жалоба, по-моему, даже коммуницированная, пенсионерки из Санкт-Петербурга, фамилию, к сожалению, не помню, у которой пенсия была пять тысяч с чем-то рублей, ее тоже на манифестации задержали по 19.3, при чем у нее даже две статьи было — 20.2 плюс 19.3, и она как раз просила себе бесплатного защитника, потому что она пенсионерка и, естественно, ей отказали в бесплатном защитнике в обеих инстанциях. Это дело лежит уже и, по-моему, уже даже коммуницированно.

К.К.: Ну, это неудивительно, потому что проблема, безусловно, есть, потому что КоАП не имеет вообще такой концепции, как бесплатная юридическая помощь.

Реплика из зала: Правонарушение состояло в том, что она была на какой-то манифестации и держала там красную ленточку.

— И вообще насколько Конвенцией гарантируется также, если Конвенция признает это уголовным преследованием, она предусматривает гарантии того, что должна быть предоставлена юридическая помощь по всем обвинениям?

Реплика из зала: Но это бесплатная. Бесплатную Конвенция не гарантирует.

К.К.: Бесплатная не по всем. Бесплатная — если вы можете доказать, что вы не можете ее оплатить. Если у вас есть защитник по вашему выбору, которого не допускают к участию в деле, безусловно, это нарушение. Это разные вещи. Если у вас есть защитник по вашему выбору, его должны допустить. Если у вас нет денег на оплату защитника и нет защитника, вам его должны предоставить бесплатно, но бремя доказывания того, что у вас нет денег, лежит на вас.

Реплика из зала: А так ставить вопрос, что я не отказывался от защиты, но она мне не была предоставлена?

К.К.: Нет, вы должны попросить. Клиент в баре в Гааге получил белое пиво без кусочка лимона. И устроил по этому поводу большой скандал. Официант принес ему кусочек лимона и убеждал его «You just asked for it [Вы попросили только об этом]». Я понимаю человека, если он заказал белое пиво, то он мог ожидать, что там будет кусочек лимона. Вот так вот. Разные уровни очевидности.

Реплика из зала: По уголовному вроде бы должна быть юридическая помощь в любом случае?

К.К.: Вы можете отказаться, но вы должны прямо отказаться.

Реплика из зала: Должно ли государство обеспечить во что бы то ни стало?

К.К.: Во всех делах нет. Обязательность участия защитника даже несмотря на отказ может быть вполне, если этот защитник не разрушает ваши собственные представления о вашей защите, то вполне возможно, потому что, например, в особо тяжких преступлениях, где человек рискует пожизненным сроком или очень большим сроком, вполне возможно, что государство назначит защитника несмотря на отказ. Это не является само по себе недопустимым. Дальше многое зависит от фактов конкретного дела, но у нас абсолютно другая ситуация. Еще какие-то вопросы? Чем я могу быть полезен?

Литература по Конвенции

По Конвенции есть много интересных книжек на английском, я вряд ли могу порекомендовать что-то по-русски относительно свежее. Хотя что-то переводилось, Микеле де Сальвиа [«Прецеденты Европейского Суда по правам человека»]- это тоже достаточно старая штука.

Реплика из зала: А по-английски что есть?

К.К.: По-английски для практикующего юриста самое важное — это Philip Leach, «Taking a Case to the European Court of Human Rights». Karen Reid…

Реплика из зала: Старые и новые, то есть подходы Европейского Суда меняются, какие-то критерии могли раньше быть, а потом перестать быть? Не то, что новые появляются, или старые уходят?

К.К.: Да. Новые появляются, и старые уходят. Кэрен Рид, она из Суда, называется «A Practitioner’s Guide to the European Convention on Human Rights». Очень хорошая базовая книжка вообще о Конвенции — это Робин Уайт и Клэр Ови «The European Convention on Human Rights», она называется, на самом деле, «Jacobs, White & Ovey: The European Convention on Human Rights», первое издание было написано другими авторами, сейчас они повторяют под другим названием. И такая важная, практически библейская штука — это Harris, O’Boyle & Warbrick, «Law of the European Convention on Human Rights». Майкл О’Бойл — заместитель секретаря суда. Там тоже в последнем издании не совсем этот авторский коллектив. По-русски на нашем сайте висит достаточно старая уже теперь книжка «Обращение в Европейский суд по правам человека. Учебное пособие». С фиолетовой обложкой, ее можно найти, она в pdf по главам. Там есть очень важный и очень хороший текст Дрю Холинера про ведение дел в национальных судах с целью подачи их в Европейский суд. Сайт — http://ehracmos.memo.ru. «EHRAC» — как European Human Rights Advocacy Centre (EHRAC), собственно, возглавляемый упомянутым Филипом Личем. Там есть первая глава, которую написал Дрю Холинер, которая в основных своих принципах не устаревает, и всегда полезно ее прочитать, там есть перевод второго издания Филипа Лича, вышедший в 2005 году, глав про процедуру и приемлемость. Сейчас очень многое менялось, но какие-то принципиальные вещи, безусловно, остались теми же. Дрю Холинера из этой книжки я могу вам рекомендовать безоговорочно. Самая первая глава. В общем, там слева есть меню «Публикации», и там будет одна из них достаточно хорошо видна после первого клика на «Публикации», и вот это учебное пособие, там глава один, она достаточно хорошая. Позволяет вам держать перед глазами то, что я сейчас говорил. Еще вопросы?

Политика приоритетов ЕСПЧ

Реплика из зала: Скажите, пожалуйста, а в начале вашей речи вы говорили, что уже подавали жалобы в ЕСПЧ, правильно?

К.К.: В принципе, я последние 12 лет этим занимаюсь, когда я говорил, что мы подавали жалобы, в тот момент я имел в виду, что мы подавали жалобы, где оспаривается вопрос продления срока содержания под стражей после третьего часа. Но вообще я занимался Чечней, миграцией, экологией и гражданским, уголовным процессом, наверное, чем-то еще. Из тех, которые решены, — вот эти тематики.

Реплика из зала: Вы как раз заранее ответили на мой вопрос, я еще не успела об этом спросить, о категориях дел.

К.К.: Собственно, самые разные Неизбирательные бомбардировки, внесудебные казни, пытки, исчезновения, загрязнение атмосферы вокруг вашего дома сталелитейным заводом, депортация или экстрадиция в Центральную Азию, где есть риск пыток, условия содержания под стражей, несправедливость уголовных процессов, надзорное производство в гражданском процессе — такого рода вещи.

Реплика из зала: Ну, соответственно, в качестве результата, все они были в итоге рассмотрены судом?

К.К.: Нет, естественно, как и любой юрист, я что-то выигрываю, а что-то проигрываю. Это нормально.

Реплика из зала: То есть позитивные результаты тоже были?

К.К.: Ну да, что-то около 30 положительных решений, в которых я участвовал, вполне есть.

Реплика из зала: А при наличии какого срока рассматривались?

К.К.: Это практически самое ненаучное, что есть в Конвенции, — это в разное время были разные сроки. Сейчас, я бы сказал, лет семь.

Реплика из зала: По одному делу?

К.К.: Да.

Реплика из зала: Фантастика.

К.К.: Есть дела, которые рассматриваются дольше. У меня есть доверители по уголовным делам, осужденные к 7-8-9 годам, которые выходили до того, как было рассмотрение их дела. Слушаний практически никогда не было, только Сергей Золотухин из уголовных. И тоже человек уже был на свободе, прежде чем Суд провел слушания по его делу. Еще было слушание против Грузии в октябре прошлого года, а человека осудили в 2004-м на заре кампании борьбы с коррупцией имени Михаила Саакашвили, соответственно, в начале 2005-го была подана жалоба в Суд. То есть мало того, что он вышел (он в результате вышел с большим штрафом вместо тюремного срока), но даже если бы он отсидел максимум того, что ему вменяли, это все разно было бы шесть лет. У меня вышла доверительница после восьми с половиной, человек ждет решения до сих пор. Это одна ситуация. Другая ситуация, что иногда как раз дела об экстрадиции, там есть риск пыток, Суд рассматривает за два года, иногда даже меньше.

Реплика из зала: Это как-то зависит от категории дел?

К.К.: Да, у Суда есть формальная политика приоритетов, значит, наиболее приоритетными делами являются дела, в которых применены временные меры, то есть там, где Суд принял какое-то срочное решение, и это дела, в которых есть либо риск жизни, либо риск пыток. Все остальное очень редко суд рассматривает быстро, дальше за ними идут дела о нарушении статьи 2, статьи 3 — запрет пыток, право на жизнь. И так далее. Кроме того, есть категория приоритетных — это дела, которые являются пилотными, то есть которые ставят системную проблему. Вот где-то на четвертом уровне будут дела, связанные с содержанием под стражей, и где-то на пятом — обоснованные дела по другим статьям Конвенции. В то время как дальше будут повторяющиеся и клоновые дела. С Россией следующая ситуация: есть коммуникация Лашманкин и другие, которой чуть больше года, которая как раз ставит вопрос о системной проблеме в нарушениях права на свободу собраний, соответственно, Суд пока не пришел ни к какому решению, и ряд других жалоб про свободу собраний коммуницируется, у нас сейчас коммуницируются дела по свободе собраний, поданные в 2007 году. Новые методы работы Суда говорят о том, что мы можем теперь рассчитывать на более скорую коммуникацию. Это значит, что первоначальный этап ожидания в 5 лет может быть сокращен. Соответственно, Суд более быстро еще избавляется от явно необоснованных жалоб, от тех, которые не ставят никакого серьезного вопроса по Конвенции, а это большинство жалоб, это 90 процентов жалоб, которые к нему поступают, и это цифра, которая считается десятками тысяч. Соответственно, Суд имеет как раз задержки с рассмотрением хорошо обоснованных жалоб, потому что все его ресурсы сейчас на сокращении большого количества находящихся на рассмотрении жалоб необоснованных.

Реплика из зала: Ясно, спасибо.

Последствия решений ЕСПЧ

К.К.: Что-то еще?

Реплика из зала: Да, еще вопрос — как, интересно, при работе по таким делам и вообще как можно использовать и на что делать акценты, чтобы как раз попытаться доказать здесь в Европейском суде, использовать его для изменения КоАП, для изменения закона — некачественного закона — без правовой определенности? Принципы, например, насколько они применяются к принципам, которые у нас сформулированы в УПК — непосредственности, гласности, которые вообще не сформулированы в КоАП, закон процессуально никакой?

К.К.: Абсолютный кошмар, я здесь полностью согласен. Одна из проблем — это отсутствие обвинения, другая проблема — это то, что доказательством, например, является протокол, это как, например, если бы по уголовному делу доказательством признавалось обвинительное заключение.

Реплика из зала: То есть КС именно этим занимается, но КС у нас не работает. Как можно использовать ЕСПЧ, чтобы признавать их несоответствующими?

К.К.: Смотрите, суд не имеет компетенции признавать закон не соответствующим Конвенции, он может только установить конкретное нарушение на фактах дела заявителя. Значительная часть нарушений происходит в частности из-за того, что есть проблема в законе или в практике, и она должна быть решена. И ситуация здесь очень разная, и по ряду дел мы имеем какие-то попытки изменений: права лиц с психическими расстройствами, при лишении их дееспособности — есть изменения, цензура переписки заключенных — есть изменения; с другой стороны, вот такие вещи пока, как свобода собраний, права ЛГБТ, беззаконие на Северном Кавказе-либо изменений нет, либо только ухудшения, с экстрадициями в Центральную Азию вообще отдельная история, там в какой-то момент было практически счастье, вроде бы, казалось, взялись за ум — перестали отдавать людей, но это кончилось году в 2011 году. Между 2008-м и 2011-м было какое-то такое радостное затишье, сейчас снова все то же безумие, что и раньше. Еще увеличивающееся. Поэтому тут, к сожалению, нет какой-то улицы с односторонним движением. То есть очень хотелось бы, и мы, кстати, естественно, имеем эту идею и эту мысль, что подобные дела, которые ставят какие-то фундаментальные системные проблемы в процессе по КоАП и в том, как полиция действует на тех или иных публичных мероприятиях в Москве, после решения Европейского суда должны измениться. Смотрите, вот Каспаров вступил в силу.

Реплика из зала: Штрафы снизили.

К.К.: Штрафы снизили еще до того, как Каспаров вступил в силу, но если принимать во внимание всю практику Европейского Суда, то, конечно, Конституционный суд не должен был оставить камня на камне ни от 20.2, ни от значительного числа положений Закона о митингах, шествиях и демонстрациях. Понимаете, по большому количеству вопросов Конституционный суд, даже когда ему приносят практику ЕСПЧ, говоря, что от этой нормы не должно остаться ничего, продолжает, как будто бы ничего и не было, поэтому не стоит ожидать какого-то внезапного эффекта именно и только потому, что Европейский суд принял то или иное решение.

Реплика из зала: Ну, когда по делу выступаешь, нужно заявлять о том, что закон не качественный, чтобы потом это поднимать?

К.К.: Ну, смотрите, есть несколько разных способов заявлять о том, что закон некачественный. Например, доказательство того, что средство защиты неэффективно, очень часто состоит в том, что вы его попробовали и не получили результата. То же самое по поводу определения подсудности по месту совершения или по месту жительства. Очевидно, что закон некачественный, но вы ничего не выиграете, прямо говоря, что закон некачественный, вы выиграете, получая доказательства его некачественности. То есть вы заявляете ходатайство, раз вопрос беспристрастности Замоскворецкого суда очень хорошо входит в это ходатайство. То есть вы говорите: я прошу перенести в Зюзинский, Кузьминский, Головинский, какой-то другой суд не только потому, что мой доверитель там живет, но и потому, что у Замоскворецкого есть проблемы с беспристрастностью, — естественно, вам скажут, что проблем никаких нет и что…

Реплика из зала: Совещаясь на месте.

К.К.: Нет, не знаю, у меня в совещательной комнате.

Реплика из зала: Во всех ходатайствах отказать.

К.К.: Да-да. Тверской, например, легко делает это на месте. В Замоскворецком в совещательной комнате. Поэтому смотрите, что происходит: вы говорите, все условия, как я понимаю, в этом законе соблюдены. Вам говорят: «А ничего, вас и здесь послушают». В жалобе вы говорите, что суд ненадлежащий, потому что, во-первых, все условия для другого суда были соблюдены, во-вторых, никаких причин, существующих в законе, судом не указано, но наша апелляционная инстанция, например, может вам ответить, что и не нужно было указывать. Спасибо, это прекрасное доказательство неопределенности закона. Вот так вот, мне кажется, это не всегда работает, но это тоже продуктивно как тактика.

Реплика из зала: А параллельно нельзя в Конституционный суд пойти по этим нарушениям?

К.К.: Можно, и я думаю, что это в какой-то момент будет сделано.

Реплика из зала: Да.

К.К.: В общем, если я провалю этот вопрос, у вас всегда есть Татьяна Сергеевна.

Реплика из зала: А еще такой вопрос по поводу нарушения права рассмотрения твоего дела судом второй инстанции: ведь вторая инстанция предполагает, что решение не вступает в силу, а по административным же этого нет. Оно вступает в силу?

К.К.: Нет, оно не вступает в силу. Нет, если оно обжаловано в десятидневный срок, оно не вступает в силу. Раньше было так, еще по КоАП РСФСР, кто хочет почувствовать остатки этого — посмотрите на КоАП Украины и, кстати, по-моему, КоАП Белоруссии, где только одно судебное рассмотрение. У нас сейчас два.

Допрос свидетеля, явка которого обеспечена стороной защиты

Реплика из зала: И еще: можно ли, например, в ходатайстве о допросе свидетелей — УПК подразумевает, что если свидетель находится в суде, то суд не вправе отказать даже, то есть это гарантия, что суд не вправе отказать, если защита обеспечила явку свидетеля. Надо ли ссылаться в ходатайстве, вот которое мы рассматриваем по административному делу, на эти уголовно-процессуальные нормы в том смысле, что Европейский суд признает это уголовным процессом?

К.К.: Смотрите, нет. Тут немножко не так работает, потому что по Конвенции суд вправе отказать в допросе свидетеля, который присутствует в здании суда, но не является ключевым в этом деле, то есть что вы не доказали, что он сообщит суду что-то такое, что важным образом повлияет на исход дела.

Реплика из зала: Ну, понятно.

К.К.: В этом смысле Конвенция не работает вот так вот в одно действие. Я, если честно, во многих делах не большой фанат вызова свидетелей защиты, ровно потому, что, во-первых, нет свидетелей обвинения, во-вторых, все, что скажет свидетель защиты, будет истолковано против вас. Все. Но это не значит, что этого не нужно делать. Но просто нужно, как сказать, иметь в виду, что все, что они скажут, будет истолковано против вас, даже лучшие свидетели. Таня?

Т.Г.: По поводу ссылки на эти нормы. Эта ссылка не будет играть никакой роли с точки зрения Европейского суда, но если вы действительно хотите допросить этого свидетеля, то для российского судьи ссылка на эту норму, она гораздо понятнее, чем все ссылки на практику Европейского Суда.

Реплика из зала: Им же непонятно, что это уголовное производство.

Т.Г.: Зачем? Тут можно говорить проще — явка свидетеля обеспечена. В принципе, у нас административный процесс во многом аналогичен уголовному, обвинение со стороны государства, можно по аналогии права говорить о том, что не должны отказывать в вызове этого свидетеля, и вообще по практике судьи очень редко отказывают в вызове тех свидетелей, явка которых обеспечена, так что здесь аналогия права в данном случае в суде будет понятней.

К.К.: «Решеткину», кстати, отказали. Мы с тобой были в коридоре, когда вылетал взбешенный [Денис] Юдин, говоря, что впервые в его практике не допросили свидетеля, явившегося в здание суда.

Т.Г.: Да-да-да.

Реплика из зала: А вот опять же конфликт получается позиции, если мы просим допросить человека, который составил протокол, все-таки, наверное, в процессе можно только либо как обвинителя, либо как свидетеля.

Т.Г.: А мы не просим его допрашивать в качестве свидетеля. Это очень важный момент, потому что многие судьи — такое ощущение, что они реально этого не понимают, что они реально не понимают, что когда мы просим вызвать обвинение, то мы не просим вызвать свидетеля. И у меня такое ощущение, что они правда не понимают.

Реплика из зала: Тогда справедливость судебного разбирательства по допросу свидетелей, она здесь не очень работает?

К.К.: Нет, это разные вещи. Это состязательность, и это допрос свидетеля. Это разные права. Состязательность у вас в первой части статьи 6, соответственно, применяется и к гражданским делам тоже, допрос свидетелей — у вас есть право на допрос свидетелей только в уголовном процессе.

Т.Г.: По поводу состязательности. Для облегчения понимания концепции состязательности вообще российским судьям, можно использовать ссылку на Статью 123 Конституции о том, что вообще разбирательство в судах, процесс в судах состязательный и что Конституция имеет высшую юридическую силу и прямое действие. То есть в данном случае эта ссылка на Конституцию, она не будет иметь никакого значения в том смысле, что представителя обвинения все равно не вызовут, но опять же концепция Конституции, она судьям более доступна, чем концепция практики Европейского Суда. Что, разумеется, не говорит о том, что второе не надо упоминать, но если начать с Конституции, то проблеск понимания, как правило, есть.

Реплика из зала: Судьи, наверное, думают, что Совет Европы еще недолго будет нас мучить.

Реплика из зала: Думаю, они мечтают, чтобы, наконец, закончилось все это.

К.К.: Ну, мы не знаем, что они думают на самом деле. Это очень закрытое общество, более закрытое, чем, например, полицейские.

Реплика из зала: Судьи?

К.К.: Да.

Управление судебной системой и заключение

Реплика из зала: Верховный суд сделал большой интересный обзор по содержанию под стражей и решений Европейского Суда. Вроде верхи хотят изменений.

К.К.: Это отдельная проблема вообще, как сказать, управления, в хорошем смысле слова, российской судебной системой, которое Верховный суд абсолютно проваливает, потому что его собственные коллегии по уголовным, административным и гражданским делам не способны исполнять решения его же собственного пленума, так что чего вы хотите от районных и мировых судей. Но это проблема, которую, как я понимаю, сам Верховный суд пока очень плохо осознает, если осознает вообще. Которую, кстати, осознал в свое время Высший арбитражный, но ему остались считанные месяцы.

К.К.: На сайте висит моя жалоба и мое ходатайство о вызове обвинения, которые я присылал.

Т.Г.: Ходатайств о вызове обвинения нужно вешать два — по 19.3 и по 20.2. Там висит только по 20.2.

К.К.: По 19.3 просто там другой состав и там свое обоснование, потому что там «уголовное обвинение» еще более очевидно.

Т.Г.: И, на самом деле, может быть ходатайство о прекращении дела тоже добавлено.

К.К.: Со вторым обвинением?

Т.Г.: Да.

К.К.: Я думаю, что это всегда полезно.

Лекция старшего юриста ПЦ «Мемориал» Кирилла Коротеева прошла 18 марта 2014 года в «Мемориале» в рамках оказания юридической поддержки лицам, задерживавшимся на акциях в Москве в конце февраля и начале марта.

Основные решения и постановления ЕСПЧ по делам, где ставился вопрос о свободе мирных собраний, опубликованы на русском языке в сборнике «Свобода мирных собраний в практике Европейского Суда и Комиссии по правам человека», изданном АНО «ЮРИКС»

Помоги себе сам: инструкция ОВД-Инфо по защите свободы собраний и задержанных в российских судбных инстанциях